[학설의 태도]

그렇다면 의료인 입장에서는 본 사례와 같은 경우 진료 후에 진료계약이 소급적으로 취소됨으로써 기지급받은 진료비를 반환하여야 하는 문제가 발생하지는 않을 것인지가 우려될 수 있을 것입니다. 이에 대하여, 아직 명확한 판례는 존재하지는 아니하지만, 크게 두 가지의 학설이 제시되고 있습니다.

환자의 생명과 건강에 관하여 이익을 주는 행위에 대해서는 취소권을 인정할 실익이 없으며, 진료계약은 극도로 개인적인 사항에 관한 것이므로 타인의 개입을 최대한 배제하는 것이 마땅하다는 이유로, 제1설에서는 미성년자가 단독으로 체결한 진료계약도 그 진료의 내용이 환자의 생명과 건강을 지키기 위한 것일 경우에는 취소할 수 없다고 봅니다.

한편, 제2설에서는 진료계약을 다른 계약과 달리 취급할 법리적 근거는 없다는 입장에서 그 취소 가능성 자체는 긍정하면서도, 그 취소로 인하여 소멸하는 것은 진료비 수수의 근거가 되는 진료계약일 뿐 사무관리 또는 미성년자 환자가 진료행위를 통하여 이익을 얻은 사실관계 그 자체는 소멸하는 것이 아니므로, 사무관리 또는 부당이득반환의 법리에 의해 의료인이 보호받을 수 있다고 봅니다.

즉, 진료계약이 취소되어 그 효력이 소급적으로 소멸하게 되더라도, 의료인이 진료계약에 따른 계약상의 의무 없이 미성년자 환자를 위하여 그의 생명과 건강을 돌보는 사무를 관리하였다는 사실은 여전히 남아있는 것이므로, 미성년자 또는 그의 법정대리인이 진료계약을 취소한 후 진료비의 반환을 청구하는 경우 의료인은 관리자의 비용상환청구권을 행사함으로써 진료비의 전부 또는 일부의 반환을 거절하는 방법으로 대항할 수 있다는 것입니다(직업 또는 영업에 의하여 유상으로 일하는 사람이 그 직업 또는 영업의 범위 내에서 타인의 사무를 관리한 경우, 통상의 보수 상당 금액을 필요비 또는 유익비로 청구할 수 있다고 본 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다55477 판결 참고).

그렇다면, 본 사례와 같은 경우, 환자 또는 그 법정대리인이 진료계약을 취소할 가능성 자체가 그리 높지는 않을 것이고, 설사 진료계약이 취소되더라도 의료인이 법적 보호를 받을 수 있는 길이 없지는 아니하므로, 확정적으로 의료법을 위반하게 되는 진료거부 행위는 절대로 하여서는 아니 되겠습니다. 다만, 법정대리인에게 연락을 취하는 것이 가능한 경우에는 그의 허락 또는 동의 여부를 확인한 후 진료행위로 나아가는 것이 더욱 바람직할 것이며, 특히 미용성형, 임신중절, 인공수정, 불임수술 등 환자의 생명과 건강을 위해 필수 불가결한 것이라 보기 어렵고 한번 이루어지고 나면 다시 원래대로 되돌리기 쉽지 않은 의료행위를 하기 전에는 반드시 법정대리인의 명시적 허락 또는 동의를 구하여야만 하겠습니다.